Dr. Axel Hiller

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitsrecht A-Z

Konkurrentenklage

Die Konkurrentenklage ist ein im Beamtenrecht entwickeltes Rechtsinstitut, bei dem ein Bewerber den öffentlichen Arbeitgeber verklagt, die Beförderung eines Konkurrenten zu unterlassen, weil der Kläger z.B. besser befähigt ist. Sie kommt auch bei Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes in Betracht.

Ziel einer Konkurrentenklage ist nicht die Neubescheidung, sondern die Wiederholung der Auswahlentscheidung.

Bei der Entscheidung über die Konkurrentenklage ist auf die aktuellste Beurteilung abzustellen, auch wenn diese erst nach Mitteilung der Auswahlentscheidung während des Konkurrentenrechtsstreits erfolgt.

Eine einstweilige Verfügung ist grundsätzlich zulässig.

Nach einer rechtswidrigen Stellenbesetzung können Schadensersatzansprüche begründet sein.

Hessisches Landesarbeitsgericht, 23.4.010, 19/3 Sa 47/09
Darlegungs- und Beweislast bei Einstellungsanspruch - Dokumentationsgebot - sekundäre Darlegungslast - Vereitelung effektiven Rechtsschutzes:

Leitsatz

1. Grundsätzlich obliegt dem Bewerber, der einen Einstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung voraussichtlich zum Zug genommen wäre. Die Darlegungslast ist jedoch durch eine aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht. In diesen Fällen trägt der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast. Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Diese Grundsätze gelten unter Berücksichtigung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auch für Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes trägt die sekundäre Darlegungslast für alle Vorgänge aus seinem Verantwortungs- und Verfügungsbereich, die dem Einblick des Bewerbers entzogen sind.

Verstößt ein öffentlicher Arbeitgeber gegen das Dokumentationsgebot, führt das dazu, dass er für die nicht dokumentierten Umstände des Auswahlverfahrens die sekundäre Darlegungslast trägt.

2. Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der öffentlich-rechtliche Dienstherr den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers verhindert oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken.

Verletzt der öffentliche Arbeitgeber im Auswahlverfahren das Dokumentationsgebot, sodass der Bewerber keine oder nur unzureichende Kenntnisse über die Entscheidungsgrundlagen hat, vereitelt er die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2008 ? 3 Ca 1294/08 ? teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, mit dem Kläger ein auf 12 Monate befristetes Arbeitsverhältnis entsprechend den Vertragsbedingungen des Herrn C mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 TVöD abzuschließen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger einen Anspruch auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages, hilfsweise auf Schadensersatz, und einen Anspruch auf Entschädigung wegen Diskriminierung hat.

Der Kläger ist am xx.xx.xx geboren. Mit Bescheid des Versorgungsamts C vom 17. September 2003 wurde beim Kläger ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Mit Schreiben vom 04. September 2007 teilte das Versorgungsamt mit, dass beabsichtigt sei, wegen einer wesentlichen Besserung den Grad der Behinderung auf 30 herabzusetzen, was im Anschluss daran erfolgte. Der Kläger verfügt über einen Abschluss als Grafikdesigner und einen Hochschulabschluss in Erziehungswissenschaften mit den Nebenfächern Kunst und Soziologie. Nach seinem Studium arbeitete der Kläger als freier Mitarbeiter an der D für politische Bildung, als freiberuflicher Erzieher und Kunsterzieher in einem Kinderhort und als Grafiker. Von Juni 1991 bis Juni 1993 war der Kläger als pädagogischer Mitarbeiter der Volkshochschule C beschäftigt. Seit Juli 1993 war der Kläger als freier Mitarbeiter und Honorarkraft in verschiedenen Bildungseinrichtungen tätig, vorwiegend als Dozent an der Volkshochschule. Ab dem 07. November 2005 wurde der Kläger von der Beklagten im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit als sog. ?1-Euro-Jobber? aufgrund der Eingliederungsvereinbarung vom 04. November 2005 (Bl. 15 f. d.A.) im X-archiv eingesetzt. Nach dem Ausscheiden des damaligen Leiters des X-archivs im April 2006 war der Kläger zunächst der einzige Mitarbeiter im X-archiv. Zum 01. Juni 2006 nahm der am 26. Januar 1953 geborene Herr A ebenfalls im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit gem. § 16 Abs. 3 SGB II seine Tätigkeit im X-archiv auf. Der Kläger und Herr A hatten die alleinigen Zugangsrechte für den Computer, die Datenbestände und die Datenbank. Am 24. und 25. Juli 2006 erhielten sowohl der Kläger als auch Herr A eine Grundschulung und eine Administratorenschulung für das Programm E.

Am 06. Juli 2006 forderte die Beklagte den Kläger auf, für die Abwicklung einer befristeten Stellenbesetzung im Y-archiv eine Blindbewerbung abzugeben. Der Kläger verfasste daraufhin eine Kurzbewerbung. Wegen des Wortlauts des Schreibens der Beklagten vom 06. Juli 2006 und der Bewerbung vom 07. Juli 2006 wird auf Bl. 17 f. A. verwiesen. Im Laufe des Spätsommers führte der Kläger zwei Gespräche mit dem Kulturamtsleiter F in Anwesenheit der Leiterin des Z-archivs Frau G. Nach dem letzten Gespräch kündigte Frau G an, der Leiter des Kulturamts werde schriftlich auf den Kläger zukommen. Im April 2007 wurde die Stelle des Leiters des X-archivs besetzt. Nachdem die Arbeitsgelegenheit des Herrn A am 30. April 2007 aufgrund Befristung ausgelaufen war, entschied die Beklagte am 07. Mai 2007 vorbehaltlich der Stellenfreigabe, Herrn A als Mitarbeiter im X-archiv/Z-archiv befristet für die Zeit vom 01. August 2007 bis 31. Juli 2008 und vergütet nach der Entgeltgruppe 6 TVöD einzustellen. Die Stelle war zuvor nicht ausgeschrieben worden. Es wurde weder ein schriftliches Anforderungsprofil noch ein Auswahlvermerk erstellt. Nachdem im Juni 2007 die Frauenbeauftragte und der Personalrat angehört worden waren und am 12. Juli 2007 die Stellenfreigabe erfolgt war, wurde der befristete Arbeitsvertrag mit Herrn A am 26. Juli 2007 abgeschlossen. Die Beklagte unterrichtete den Kläger über die Entscheidung nicht; sie erteilte ihm keine Absage. Mit dem an das Personal- und Organisationsamt der Beklagten gerichteten Schreiben vom 17. Juli 2007 bat der Kläger um Auskunft darüber, warum er bei der Stellenvergabe nicht berücksichtigt worden sei, zumal für den Kollegen A eine befristete Stelle eingerichtet werde. Wegen des genauen Wortlauts und weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 22 d. A. Bezug genommen. Auf dieses Schreiben antwortete das Personal- und Organisationsamt am 10. Oktober 2007, dass es die Anfrage vom 17. Juli 2007 zuständigkeitshalber an das Kulturamt weitergeleitet habe. Nachdem ein Antwortschreiben des Kulturamts ausblieb, bat der Kläger mit Schreiben vom 02. Januar 2008 (Bl. 24 d. A.) um Übermittlung von Stellenangeboten. Am 18. April 2008 wurde der Kläger seines Arbeitsplatzes verwiesen. Am 21. April 2008 wurde die Arbeitsgelegenheit beendet.

Mit seiner am 19. Mai 2008 beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen und der Beklagten am 05. Juni 2008 zugestellten Klage begehrt der Kläger die befristete Einstellung, hilfsweise Schadensersatz, und die Zahlung einer Entschädigung wegen Diskriminierung.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages zu den gleichen Bedingungen wie Herr A. Dazu hat er behauptet, für die befristete Stelle im X-archiv am Besten geeignet zu sein. Dies folge schon aus der längeren Tätigkeit des Klägers im X-archiv und aus dem Umstand, dass der Kläger Herrn A eingearbeitet habe. Während sich Herr A vorwiegend auf den Fotobestand konzentriert habe, habe sich der Kläger auch den übrigen Beständen (Grafik, Postkarten, Illustrationen, Plakate und den vorhandenen digitalen Altbeständen sowie dem externen digitalen Bildmaterial) gewidmet und Sonderaufgaben wie Entwürfe zu Flyern, Weihnachtskarten sowie Tätigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung der Ausstellungen übernommen. Der Kläger verfüge über bessere Qualifikationen als Herr A. Er verfüge - was zwischen den Parteien unstreitig ist - über Kenntnisse in den Betriebssystemen DOS und Windows XP und allen gängigen Bürokommunikationen, ferner über Kenntnisse in grafischen Programmen. Für Sonderaufgaben im ?Jahr des Historismus? und für die Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen könne er ? anders als Herr A, der unstreitig langjährig bei Opel beschäftigt war - auf seine Qualifikationen als Gebrauchsgrafiker sowie auf seine Kenntnisse aus dem kunsthistorischen Studium zurückgreifen. Auf handwerklich-technische Fähigkeiten komme es bei der Tätigkeit nicht an. Der Kläger arbeite strukturiert und gewissenhaft. Er habe die von ihm gewonnenen Arbeitsergebnisse unter den dafür vorgesehenen Ordnern und Dateinamen abgespeichert, sodass der Austausch von Informationen zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen sei. Der Kläger sei in der Lage, mehrere Tätigkeiten parallel auszuführen. Der Kläger sei anders als Herr A äußerst teamfähig. Es sei nicht davon auszugehen gewesen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger konfliktträchtiger als eines mit Herrn A verlaufen wäre. Herr A sei nicht aufgrund seiner Qualifikationen ausgewählt worden, sondern deshalb, weil seine Arbeitsgelegenheit zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Befristung beendet gewesen sei. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass er trotz der Stellenbesetzung einen Einstellungsanspruch habe, weil die Beklagte die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes vereitelt habe. Hilfsweise könne er Schadensersatz in Höhe des entgangenen Entgelts abzüglich der erhaltenen Mehraufwandsentschädigung verlangen. Hinsichtlich der Berechnung dieses Schadensersatzanspruchs wird auf Bl. 12 f., 126 d. A. verwiesen. Er habe ferner einen Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung. Dazu hat er behauptet, dass der Altersunterschied von 8 Jahren für die Einstellung des Herrn A entscheidend gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, mit ihm ein befristetes Arbeitsverhältnis entsprechend den Vertragsbedingungen des Herrn A für 12 Monate und eine Eingruppierung in die Entgeltstufe 5,

hilfsweise, in die Entgeltstufe VI b Fallgruppe 1 a BAT bzw. die entsprechend übergeleitete Entgeltstufe nach dem TVöD abzuschließen;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ? 20.983,16 brutto abzüglich bereits gezahlter Mehraufwandsentschädigung in Höhe von ? 10.816,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2008 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ? 5.375,64 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05. Juni 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass dem Einstellungsanspruch des Klägers bereits die Besetzung der Stelle mit Herrn A entgegenstehe. Darüber hinaus sei die befristete Stelle im X-archiv nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG besetzt worden. Eine Stellenausschreibung und ein Auswahlgespräch seien entbehrlich gewesen; dazu hat die Beklagte behauptet, dass ein schneller Arbeitsvertragsabschluss wegen der zusätzlichen Ausstellungen im ?Jahr des Historismus? erforderlich gewesen sei und dass die Beurteilung der beiden Bewerber aufgrund ihres täglichen Einsatzes am Arbeitsplatz möglich gewesen sei. Die Auswahlentscheidung sei in einer gemeinsamen Sitzung zwischen dem Leiter des Kulturamts, Herrn H F, dessen Stellvertreter, Herrn H, sowie der Leiterin des Z-archivs G getroffen worden. Im Schriftsatz vom 21. August 2008 hat die Beklagte behauptet, dass der befristete Arbeitsplatz die Tätigkeiten des Scannens, Bearbeitens von Fotografien und Erfassens mittels EDV, die Beratung von externen und internen Kunden hinsichtlich gesuchter Fotografien sowie die Mitarbeit bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen umfasse. Das Auswahlgremium habe die Bewerber nach ihrer Berufs- und Vorbildung, ihrem technischen Verständnis, ihrer Sorgfalt und der Strukturiertheit der Arbeitsabläufe sowie ihrer Kommunikations- und Teamfähigkeit im Umgang mit Kollegen/Kolleginnen und Kunden/Kundinnen bewertet. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2008 hat die Beklagte behauptet, es sei vor der Auswahlentscheidung eine Arbeitsplatzbeschreibung für die interne Verwendung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens erstellt worden, wegen deren Inhalt auf Bl. 172 d. A. verwiesen wird. Das für diese Tätigkeiten (Einscannen des Foto-, Dia- und Negativbestandes des Z-archivs; Erfassen und Verzeichnen der Scanns mit der archiveigenen EDV-Software E; Aufrechterhaltung des Services des Z-archivs im Bereich X-archiv durch Beratung; Ermöglichung von Recherchen am PC und Brennen der gewünschten Scanns ) gedanklich bestehende Anforderungsprofil sei nicht schriftlich niedergelegt worden. Gefordert seien neben einer abgeschlossenen Berufsausbildung Kenntnisse in der Anwendung von Standardsoftware und des Archivprogramms ?E?, Organisations-, Kommunikations- und Teamfähigkeit, die Fähigkeit zum systematischen und strukturierten Arbeiten sowie sicheres Auftreten gegenüber dem Publikumsverkehr. Herr A sei unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils besser geeignet als der Kläger. Im Bereich der EDV-Anwendungen habe er eigenständige Ideen erfolgreich umsetzen können. Seine handwerklich-technischen Fähigkeiten seien bei der Einrichtung von Ausstellungen von Vorteil. Herr A arbeite stärker strukturiert als der Kläger. Dagegen habe der Kläger die von ihm gewonnenen Arbeitsergebnisse nicht unter den dafür vorgesehenen Ordnern und Dateien abgespeichert, sodass ein Austausch von Informationen eingeschränkt gewesen sei. Herr A sei - anders als der Kläger - sei in der Lage, mehrere Tätigkeiten parallel zu realisieren. Insgesamt habe Herr A die geforderten ?Standardarbeiten? nach übereinstimmender Überzeugung der Vorgesetzten besser beherrscht. Schließlich habe die Zusammenarbeit mit dem Kläger darunter gelitten, dass dieser die Besetzung der Leiterposition mit Herrn J problematisiert habe. Dem Kläger sei zu keinem Zeitpunkt eine konkrete Zusage erteilt worden. Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass dem Kläger kein Entschädigungsanspruch zustehe. Der Kläger habe die Ausschlussfristen des § 15 Abs. 4 AGG und des § 37 Abs. 1 TVöD nicht gewahrt. Zudem habe das Alter bei der Einstellung des Herrn A keine Rolle gespielt. Herr A sei nicht wesentlich jünger sei als der Kläger. Sie hat darauf verwiesen, dass sie ? unstreitig - seit 2007 20 Personen eingestellt habe, die das 50. Lebensjahr vollendet hätten, darunter 4 Mitarbeiter, die bei der Einstellung über 60 Jahre alt gewesen seien.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 29. Oktober 2008 abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, dass der Kläger schon deshalb keinen Anspruch auf Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses aus Art. 33 Abs. 2 GG habe, weil die Stelle besetzt sei. Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf effektiven Rechtsschutz nicht vereitelt. Da der Kläger am 17. Juli 2007 von der Besetzung der Stelle mit Herrn A gewusst habe, habe er die Möglichkeit gehabt, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Ein Einstellungsanspruch folge auch nicht daraus, dass der Kläger teilweise als einziger Mitarbeiter im X-archiv die Aufgaben wahrgenommen habe. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehe, dass die gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung nicht eingehalten worden seien, entstehe daraus kein privatrechtliches Vertragsverhältnis. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil er als darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht substantiiert dargelegt habe, dass er der einzig einzustellende Bewerber gewesen sei. Beide Bewerber seien generell für die Stelle geeignet gewesen. Das Gericht habe nicht darüber zu entscheiden, wer für die Stelle besser oder weniger gut geeignet sei; insoweit sei der Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers zu respektieren. Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Altersdiskriminierung. Allein der Umstand, dass ein jüngerer Bewerber eingestellt worden ist, genüge nicht als Indiz für eine Altersdiskriminierung. Da es nur um einen befristeten Vertrag gegangen sei, könne keine Rolle gespielt haben, dass Herr A aus Altersgründen länger als der Kläger hätte zur Verfügung stehen können. Es bestehe zudem kein signifikanter Altersunterschied. Schließlich trage der Kläger selbst vor, dass seiner Auffassung nach das Auslaufen der Arbeitsmaßnahme von Herrn A der maßgebliche Beweggrund für dessen Einstellung zum 01. August 2007 gewesen sei. Aus dem gleichen Grund bestehe auch kein Anspruch auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2008 ist dem Kläger am 15. Dezember 2008 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ist am 14. Januar 2009 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 16. März 2009 am 12. März 2009 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes schon dadurch vereitelt habe, dass sie weder eine Stellenausschreibung vorgenommen, noch ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt habe. Darüber hinaus sei ? so behauptet der Kläger ? für ihn wegen der Ausgestaltung des Verfahrens und mangels einer Absage nicht erkennbar gewesen, dass er mit Herrn A um die befristete Stelle konkurriert habe. Vielmehr habe die Beklagte immer wieder formuliert, es würden Stellen für die jeweiligen Personen eingerichtet. Des Weiteren ist der Kläger der Auffassung, das Fehlen der Stellenausschreibung, eines konkreten Anforderungsprofils und einer konkreten Stellenbeschreibung führe zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Besteignung. Der Kläger bestreitet, dass die mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2008 vorgelegte Arbeitsplatzbeschreibung die der befristeten Stelle zugrunde gelegte Stellenbeschreibung sei. Das sei mangels Datierung und Unterschrift und wegen der abweichenden Stellenbeschreibung und -bezeichnung, die nicht mit dem ?Jahr des Historismus? in Beziehung stehe, zweifelhaft. Für die Erbringung der Arbeiten im X-archiv und die mit den Ausstellungen zum Jahr des Historismus in Zusammenhang stehenden Arbeiten sei der Kläger der Bestgeeignete. Für die Beschriftung des historischen Bildmaterials seien Kenntnisse der historischen Reproduktionstechniken und kunstgeschichtliche Kenntnisse erforderlich, über die allein der Kläger verfüge. Daher ? so die Ansicht des Klägers - stehe ihm ein Einstellungsanspruch, hilfsweise jedoch ein Schadensersatzanspruch zu. Er habe auch einen Anspruch auf Entschädigung. Dazu behauptet der Kläger, er sei wegen seines Alters und der Schwerbehinderung benachteiligt worden. Er habe die beim Amt für Soziale Arbeit der beklagten Stadt beschäftigte Frau K am 25. Februar 2005 von seiner Schwerbehinderung unterrichtet. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte sich das Wissen von Frau K zurechnen lassen müsse. Da die Beklagte ihren gesetzlichen Verpflichtungen aus §§ 81, 82 SGB IX nicht nachgekommen sei, sei eine Benachteiligung zu vermuten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2008 - 3 Ca 1294/08 - abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, mit dem Kläger ein auf 12 Monate befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließend entsprechend den Vertragsbedingungen des Herrn A mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 TVöD;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit dem Kläger ein auf 12 Monate befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließend entsprechend den Vertragsbedingungen des Herrn A mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 5;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ? 20.983,16 brutto abzüglich bereits gezahlter Mehraufwandsentschädigung in Höhe von ? 10.816,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2008 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ? 5.375,64 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05. Juni 2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens. Sie ist der Ansicht, eine schuldhafte Vereitelung der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutze sei nicht gegeben. Das Fehlen einer Stellenausschreibung und eines konkreten Anforderungsprofils sei unerheblich für die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, weil der Kläger die behaupteten Mängel bei der Stellenbesetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren hätte vorbringen können. Dem Kläger sei nicht die Zusage gemacht worden, für ihn eine weitere Stelle zu schaffen. Als er im Anschluss auf seine Bewerbung erfahren hatte, dass mit seinem Kollegen ein befristeter Vertrag geschlossen werden sollte, hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass seine Bewerbung damit nicht berücksichtigt worden sei. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung, die auf der vorgelegten Stellenbeschreibung beruhe, ermessensfehlerfrei sei. Für eine Umkehr der Beweislast bestehe keine Rechtsgrundlage. Ein Entschädigungsanspruch bestehe nicht, weil der Kläger keine Tatsachen vorgetragen habe, die eine Diskriminierung vermuten ließen. Bei der Auswahlentscheidung habe die Schwerbehinderung keine Rolle gespielt, da sie dem Auswahlgremium, dem Personal- und Organisationsamt und dem Kulturamt nicht bekannt gewesen sei. Frau K sei beim Amt für Soziale Arbeit in der Abteilung ?Grundsicherung für Arbeitssuchende? beschäftigt. Ein Datenabgleich bzw. ein Zugriff auf den sensiblen Datenbestand dieser Abteilung sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen vom 14. Januar 2009 (Bl. 201f. d. A.), vom 12. März 2009 (Bl. 228 - 244 d. A.), vom 19. April 2009 (Bl. 246 - 250 d. A.), vom 10. August 2009 (Bl. 254 - 257 d. A.), vom 05. November 2009 (Bl. 258 - 260 d. A.), vom 15. Dezember 2009 (Bl. 265 f. d. A.), vom 22. Dezember 2009 (Bl. 269 f. d. A.) und vom 08. April 2010 (Bl. 274 - 277 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2009 (B. 261f. d. . A.) und 23. April 2010 (Bl. 278f. d. A) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2008 - 3 Ca 1294/08 - ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

B.

Die Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages verlangen. Dagegen steht ihm keine Anspruch auf Entschädigung wegen Diskriminierung zu.

Der Klageantrag zu 1. ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

Der unter Ziffer 1. gestellte Hauptantrag ist zulässig. Er genügt insbesondere dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die beklagte Stadt soll das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, der den Vertragsbedingungen des Herrn A entspricht, annehmen. Damit soll das Arbeitsverhältnis, wie der Arbeitsvertrag des Herrn A vom 26. Juli 2007, auf 12 Monate befristet sein und eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 TVöD vorsehen.

Der Kläger hat den Klageantrag zu 1. zulässigerweise hinsichtlich der Entgeltgruppe angepasst. Dem Kläger ging es von Anfang um den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses entsprechend den Vertragsbedingungen des Herrn A. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2010 mitgeteilt hatte, dass Herr A nach der Entgeltgruppe 6 TVöD vergütet worden ist, hat der Kläger den Klageantrag entsprechend berichtigt.

Mit Rechtskraft der obsiegenden Entscheidung gilt die begehrte Willenserklärung gem. § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben.

Der Klageantrag zu 1. ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses, dessen Vertragsbedingungen denen des Vertrags mit Herrn A entsprechend.

Der Einstellungsanspruch folgt unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welcher die Kammer folgt, kann sich ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, sofern sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 14, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 2).

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien. Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 15, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 23 f., AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 69 = EzA GG Art. 33 Nr. 34; BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn 39, BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA Art. 33 GG Nr. 30; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A. II. 2. a) aa) (1) d.Gr., BAGE 104, 295 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 59 = EzA GG Art. 33 Nr. 25).

Da der Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens bewirkt wird (BVerfG 17. April 1991 - 1 BvR 138/87 - BVerfGE 84, 59, zu B I 1 d. Gr.), muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann.

Hierzu hat der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen. Dieses allein ermöglicht eine sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen würde. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils werden zugleich die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher konkretisiert. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen her (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 32, a. a. O.; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2 a) aa) (1) d.Gr.). Das Anforderungsprofil muss zur Gewährleistung eines hinreichenden Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers nach Art. 19 Abs. 4 GG so dokumentiert sein, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02- a. a. O.,zu A II 2 a) aa) (1) m.w.N.).

Eine Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilung, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt so lange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben. Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistung ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung. Ferner muss der Leistungsvergleich zeitnah zur Auswahlentscheidung erfolgen, sodass noch eine sachgerechte Prognoseentscheidung, wer von den Bewerbern für die künftige Aufgaben am besten geeignet sein wird, getroffen werden kann (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2 b) aa) d. Gr.).

Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 45, a. a. O.; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2 b) bb) d. Gr.). Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2 b) bb) d. Gr.).

Die Auswahlentscheidung ist eingeschränkt zu überprüfen. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG 19. Februar 2008 ? 9 AZR 70/07 -, Rn 35, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger gegen die beklagte Stadt ein Anspruch auf Einstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG zu.

Bei der Stelle im X-archiv, die mit dem Arbeitnehmer A besetzt worden ist, handelt es sich um eine Stelle im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Befristung der Stelle steht dem nicht entgegen.

Der Kläger ist Bewerber für diese Stelle. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 07. Juli 2006 eine Kurzbewerbung für eine Stelle im X-archiv abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war die streitige Stelle zwar weder ausgeschrieben noch bewilligt. Das ist jedoch unschädlich. Die Beklagte hat die Bewerbung des Klägers im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigt.

Der Kläger erfüllt die Einstellungsvoraussetzungen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass er generell für die Stelle geeignet ist.

Es ist davon auszugehen, dass der Kläger der Bestgeeignete ist, so dass dessen Einstellung als einzig rechtmäßige Entscheidung anzusehen ist.

Die Beklagte trifft aufgrund des Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen, aus denen sich die bessere Eignung des Herrn A ergibt. Dieser Darlegungslast ist sie nicht nachgekommen, so dass von der Besteignung des Klägers auszugehen ist.

Die Beklagte trifft aufgrund des Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen.

Grundsätzlich obliegt dem Bewerber, der einen Leistungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung voraussichtlich zum Zug gekommen wäre.

Die Darlegungslast ist jedoch durch eine aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht. In diesen Fällen trägt der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast (BAG 18. September 2008 ? 2 AZR 1039/06 ? Rn 31, DB 2009, 964; BAG 06. September 2007 ? 2 AZR 715/06 ? AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 170 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 14; BGH 03. Mai 2002 ? V ZR 115/01 ? NJW-RR 2002, 1280). Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 18. September 2008 ? 2 AZR 1039/06 ? Rn 31, DB 2009, 964; Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 284 Rn. 34 mwN).

Diese Grundsätze gelten unter Berücksichtigung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auch für Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes trägt die sekundäre Darlegungslast für alle Vorgänge aus seinem Verantwortungs- und Verfügungsbereich, die dem Einblick des Bewerbers entzogen sind (BVerwG 17. August 2005 - 2 C 36/04 - Rn 38; BGH 06. April 1995 - III ZR 138/94 - BGHZ 129, 226, 234; LAG Niedersachen 28. Juni 2005 - 1 Sa 2131/04 - Rn 14, zitiert nach juris).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beklagte die (sekundäre) Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen trägt. Aufgrund ihres Verstoßes gegen das Dokumentationsgebot hat der Kläger keine Informationen über das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen. Aufgrund des Fehlens schriftlicher Unterlagen über das Auswahlverfahren ist dem Kläger die Darlegung, seine Einstellung sei die einzig rechtmäßige Entscheidung, unmöglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes muss das bei der Verteilung der Darlegungslast zu Berücksichtigung finden und dazu führen, dass die Beklagte die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen trägt. Die Beklagte darf sich durch ihren Verstoß gegen das Dokumentationsgebot keinen darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen (vgl. BAG 10. Dezember 2009 ? 2 AZR 198/09 ?Rn 14, NZA 2010, 639).

Die Beklagte ist ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hat weder das Anforderungsprofil noch die Auswahlerwägungen schlüssig vorgetragen. Ihr Vortrag ist vielmehr in sich widersprüchlich und damit unbeachtlich.

Mit Schriftsatz vom 21. August 2008 hat die Beklagte vorgetragen, es sei eine befristete Stelle für einen Mitarbeiter im X-archiv wegen der Tätigkeiten des X-archivs im Rahmen des ?Jahres des Historismus?, zu denen auch zwei zusätzliche Ausstellungen gehörten, bewilligt worden. Es gehe einerseits um das Scannen und Bearbeiten von Fotografien und das anschließende Erfassen mittels EDV und andererseits um die Mitarbeit bei der Vorbereitung und Durchführung von Aufstellungen. Das Gremium habe seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Berufs- und Vorbildung, des technischen Verständnisses, der Sorgfalt und Strukturiertheit der Arbeitsabläufe sowie die Kommunikations- und Teamfähigkeit im Umgang mit Kollegen und Kunden getroffen. Herr A habe ein besseres technisches Verständnis und bessere handwerkliche Fähigkeiten, arbeite sorgfältiger und strukturierter und habe Vorteile in der Kommunikations- und Teamfähigkeit. Damit hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, welche Berufs- und Vorkenntnisse vorausgesetzt wurden und wie die Eignung der Bewerber im Hinblick auf die Berufs- und Vorkenntnisse beurteilt wurde. Zugleich fehlt es an einer Gewichtung des Auswahlkriteriums Berufs- und Vorkenntnisse zu den weiteren Kriterien. Auch die Beurteilungsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Auch wenn keine förmliche Beurteilung erforderlich war, bedurfte es zur Gewährleistung der Bestenauslese und Chancengleichheit für die Bewertung der Leistungen eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs sowie eines möglichst gemeinsamen Stichtags der Bewertung. Die Beklagte hat hierzu pauschal vorgetragen, dass die Tätigkeit des Klägers und des Herrn A den Vorgesetzten aus der täglichen Arbeit bekannt gewesen seien. Dabei bleibt unklar, welche Teilnehmer des Auswahlgremiums die Bewerber aus eigener Wahrnehmung beurteilen konnten.

Zu diesem Vorbringen hat sich die Beklagte überdies mit ihrem weiteren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 27. Oktober 2008 in Widerspruch gesetzt. Mit diesem Schriftsatz hat die Beklagte eine undatierte Arbeitsplatzbeschreibung für eine ?befristete Einstellung als Ersatz für eine Fachkraft zur Betreuung der Fotosammlung des Z-archivs? vorgelegt, die von der mit Schriftsatz vom 21. August 2008 behaupteten Tätigkeitsbeschreibung zum Teil abweicht. In dieser Arbeitsplatzbeschreibung fehlt jeder Bezug auf das ?Jahr des Historismus?; danach zählt die Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen nicht mehr zu den Tätigkeiten. Die Beklagte hat behauptet, dass das gedanklich bestehende Anforderungsprofil, das sich aus der Arbeitsplatzbeschreibung ergebe, neben einer abgeschlossenen Berufsausbildung Kenntnisse der Anwendung von Standardsoftware und des Archivprogramms E, Organisations-, Kommunikations- und Teamfähigkeiten sowie die Fähigkeit zum systematischen und strukturierten Arbeiten und sicheres Auftreten gegenüber Benutzern umfasse. Damit weicht auch das behauptete Anforderungsprofil von dem im Schriftsatz vom 21. August 2008 behaupteten teilweise ab. Es wird nunmehr eine abgeschlossene Berufsausbildung gefordert. Die zunächst geforderten technischen Kenntnisse entsprechen nicht den Kenntnissen in der Anwendung von Standard-Software und des Archivprogramms ?E?. Die Organisationsfähigkeit ist hinzugekommen. Die Beklagte hat den Widerspruch auch nicht in der mündlichen Verhandlung auflösen können. Sie hat vorgetragen, sie habe mit dem weiteren Vortrag ihr bisheriges Vorbringen nur konkretisiert. Das trifft jedoch nicht zu. Es bleibt schon hinsichtlich der zu erbringenden Tätigkeiten unklar, ob der Stelleninhaber für die Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen im Jahr des Historismus zuständig sein sollte. Welche Auswahlkriterien letztlich maßgebend waren, ist nicht ersichtlich, zumal sich nach dem Vortrag der Beklagten das Anforderungsprofil aus den Tätigkeiten ergeben soll.

Da die Beklagte als sekundär Darlegungspflichtige ihrer Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des Klägers, er sei der Bestgeeignete als zugestanden.

Dem Einstellungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Stelle durch Herrn A besetzt worden ist.

Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 34, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 25, a. a. O., BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn 21, MDR 2008, 576). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der öffentlich-rechtliche Dienstherr den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers verhindert oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 36, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 26, a. a. O.).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes vereitelt. Der Kläger hatte mangels Absage und mangels Dokumentation der Auswahlentscheidung nicht die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz vor Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen.

Die Beklagte hat die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes dadurch vereitelt, dass sie dem Kläger keine Absage erteilt hat.

Die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen setzt voraus, dass die öffentliche Verwaltung dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 -, BAGE 101, 153 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 56 = EzA GG Art. 33 Nr. 23 zu A II 3 b) d. Gr.).

Die Beklagte hat dem Kläger vor Besetzung der Stelle unstreitig keine Absage erteilt. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger von der Besetzung der Stelle ausweislich seines Schreibens vom 17. Juli 2007 spätestens 9 Tage vor der Besetzung der Stelle durch Abschluss des Arbeitsvertrags mit Herrn A Kenntnis hatte. Dem Kläger musste aufgrund der Besonderheiten dieses Auswahlverfahrens nicht bewusst sein, dass er in die Auswahl einbezogen worden war. Die Stelle war nicht ausgeschrieben worden, Bewerbungsgespräche hatten nicht stattgefunden. Die Blindbewerbung des Klägers lag mehr als ein Jahr zurück und er ging nach eigenen Angaben davon aus, dass für ihn und für Herrn A eine Stelle geschaffen werden sollte, sodass eine Konkurrenzsituation aus seiner Sicht nicht zwingend bestand.

Die Beklagte hat die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zudem dadurch vereitelt, dass sie weder das Anforderungsprofil noch die Auswahlerwägungen dokumentiert hat.

Verletzt der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Auswahlverfahren das Dokumentationsgebot, sodass der unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hat, wird der gerichtliche Rechtsschutz im Konkurrentenklageverfahren vereitelt oder unzumutbar erschwert. Der unterlegene Bewerber kann nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2 b) bb) d. Gr.).

So verhält es sich hier. Aufgrund des Verstoßes gegen das Dokumentationsgebot hatte der Kläger keine Informationen über das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen.

Der Besetzung der Stelle steht nicht entgegen, dass diese nur befristet war und die Befristung ausgelaufen ist. Insoweit gilt nichts anderes als bei unbefristeten Stellen.

Dem Einstellungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger am xx.xx.2010 das 65. Lebensjahr vollendet. Wie sich aus § 33 Abs. 5 TVöD ergibt, können Arbeitsverträge auch mit Arbeitnehmern abgeschlossen werden, die das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet haben.

Dem Einstellungsanspruch steht nicht die Ausschlussfrist des § 37 TVöD entgegen. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.

Die Beklagte kann sich nicht auf die tariflichen Ausschlussfristen gem. § 37 Abs. 1 TVöD berufen, denn der Tarifvertrag findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Der TVöD ist weder allgemeinverbindlich noch findet er aus einem anderen Grund Anwendung. Zwischen den Parteien besteht bisher kein Arbeitsverhältnis.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihr Recht längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn 20 = EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwirkung nicht anzunehmen. Der Kläger hat zwar die vorliegende Klage erst 9 Monate nach der Besetzung der Stelle mit Herrn A erhoben. Zu dem Zeitmoment treten jedoch keine besonderen Umstände im Verhalten des Klägers hinzu, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen. Die Untätigkeit des Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung. Auch die Aufforderung des Klägers, ihm nun eine Stelle einzurichten, rechtfertigt nicht die Annahme, er werde sich Rechte aus dem Auswahlverfahren nicht in Anspruch nehmen. Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten des Klägers, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte ihrerseits so verhielt, dass es ihr unzumutbar geworden wäre, die Forderung des Klägers auf Einstellung zu erfüllen. Die Beklagte hat auch keine solchen Umstände vorgetragen.

Da dem Hauptantrag des Klageantrags zu 1. stattgegeben worden ist, fallen der Hilfsantrag aus dem Antrag zu 1. und der hilfsweise gestellte Antrag zu 2. nicht zur Entscheidung an.

Der Klageantrag zu 3. ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen Diskriminierung aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 15 Abs. 2 AGG.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG voraus. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals benachteiligt werden.

Die Voraussetzungen des § 15 AGG sind nicht erfüllt. Der Kläger ist zwar Beschäftigter im Sinne des AGG. Er hat jedoch keine Indizien für eine Diskriminierung substantiiert vorgetragen.

Der Kläger ist Beschäftigter im Sinne des AGG. Anspruchsteller nach § 15 Abs. 2 AGG kann ein Beschäftigter oder eine Beschäftigte sein, wobei als solche nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AGG auch Bewerber und Bewerberinnen für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. In Rechtsprechung und Schrifttum wird neben einer Bewerbung verlangt, dass die Person objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und sich subjektiv ernsthaft bewirbt (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn 25). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat sich ernsthaft beworben. Er ist für die Stelle auch, wie oben dargelegt, objektiv geeignet.

Es ist jedoch nicht von einer Benachteiligung des Klägers im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG auszugehen. Der Kläger ist zwar nicht eingestellt worden. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Nichteinstellung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist.

Der nach dieser Vorschrift erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen der in § 1 AGG genannten Grund oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gem. § 22 hat der Anspruchsteller Indizien vorzutragen und im Streitfall zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmung zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen. Das gilt sowohl für das Merkmal des Alters als auch für das Merkmal der Schwerbehinderung.

Der Kläger hat keine Indizien dargelegt, die eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten lassen. Er hat sich auf den Altersunterschied zu Herrn A von 8 Jahren berufen und vorgetragen, dass Herr A aus Altersgründen für eine Beschäftigung perspektivisch länger zur Verfügung stehen konnte. Dieser Vortrag begründet nach der allgemeinen Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Benachteiligung wegen Alters.

Ein Altersunterschied allein ist nicht geeignet, die Vermutung einer Diskriminierung wegen Alters zu begründen. Das gilt schon deshalb, weil das Verbot der Benachteiligung wegen Alters nicht nur dem Schutz älterer Menschen vor Benachteiligungen dient, sondern auch dem Schutz vor Benachteiligung wegen ?jungen Alters?. Da nur in seltenen Fällen die Bewerber gleich alt sind, kann der Altersunterschied allein nicht genügen, die Vermutung einer Benachteiligung zu begründen. Das gilt hier auch deshalb, weil der Altersunterschied nicht erheblich ist.

Eine Benachteiligung wegen des Alters kann sich aber aus dem Altersunterschied im Zusammenhang mit weiteren Tatsachen ergeben. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, Herr A stehe aus Altersgründen länger zur Verfügung. Das kann relevant sein, wenn es um eine unbefristete Tätigkeit geht. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Stelle war auf ein Jahr befristet, so dass es auf den Altersunterschied nicht ankam. Zudem hat der Kläger selbst behauptet, dass das Auslaufen der Arbeitsmaßnahme von Herrn A der maßgebliche Beweggrund für dessen Einstellung zum 01. August 2007 war.

Eine Benachteiligung wegen Behinderung scheidet schon deshalb aus, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass die Schwerbehinderung des Klägers dem Auswahlgremium bekannt war.

Ein Benachteiligung im Sinne des AGG ist nur anzunehmen, wenn ein Grund gemäß § 1 AGG Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1). Damit setzt eine Benachteiligung voraus, dass der Entscheidungsträger vom Bestehen dieses Grundes ausgeht (vgl. BAG 17. Dezember 2009 ? 8 AZR 670/08 ? Rn. 14, NZA 2010, 383). Es kommt damit auf die Kenntnis bzw. Annahme des Entscheidungsträgers an. Geht er nicht davon aus, dass ein in § 1 AGG genanntes Merkmal besteht, scheidet eine Diskriminierung aus.

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass das Auswahlgremium von seiner Schwerbehinderung wusste oder vom Bestehen einer Schwerbehinderung ausging. Der Kläger hatte bei seiner Bewerbung nicht auf die Schwerbehinderung hingewiesen. Er hat auch nicht behauptet, seine Vorgesetzte im Rahmen der Arbeitsgelegenheit von der Schwerbehinderung unterrichtet zu haben. Der Kläger hat auch sonst nicht dargelegt, dass das Auswahlgremium von seiner Schwerbehinderung gewusst hat. Eine solche Kenntnis folgt nicht aus der vom Kläger behaupteten Unterrichtung der Frau K im Amt für Soziales, zumal ein Zugriff auf die Daten dieses Amtes unstreitig aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig ist.

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